Shelknamsur
La actuación se inició ante el reclamo de los interesados ante la negativa de su Obra Social a cubrirle un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad.
Comentaron que se encuentran en pareja desde hace aproximadamente cinco años y en la actualidad desean formar su propio proyecto de parentalidad, a partir de la búsqueda de un hijo biológico. La mujer informó que posee cuatro hijos biológicos con una anterior pareja, de la cual se separó en el año 2013 luego de 17 años de matrimonio y convivencia, donde fue sometida a diversos abusos físicos y psíquicos.
Relató que la falta de conocimiento, el temor y la poca visibilización de la violencia de género que existía en el momento en el que fuera sometida por su ex pareja a los abusos, motivó su tolerancia por años a pesar que su integridad física y emocional estuviera en serio riesgo. La situación se agravó en el 2010 pues, producto de una relación sexual no consentida con su ex pareja, quedó embarazada de su último hijo, recurriendo al método anticonceptivo la ligadura tubaria bilateral según asesoramiento de su médica obstetra.
Tiempo después, separación mediante, conoce a su actual conviviente coincidiendo en el deseo de tener hijos propios; por tal motivo su médico indicó la necesidad de acudir a las técnicas de reproducción humana asistida, como medio para lograr un embarazo pese a tener las Trompas de Falopio ligadas.
En atención a ello se presentaron en la Obra Social con el propósito de obtener la autorización correspondiente, pero la respuesta fue negativa y ello motivó su queja ante la Defensoría del Pueblo.
Ante el pedido de informes del Defensor del Pueblo, la Obra Social respondió que “...la auditoría médica de esta obra social ha evaluado el requerimiento de la beneficiaria y ha resuelto no hacer lugar a la cobertura del tratamiento de fertilización médicamente asistida, toda vez que la afiliada de forma voluntaria se ha sometido oportunamente a la práctica de ligadura tubaria bilateral, por lo que optó por perder su capacidad conceptiva...” y agregó que “...el espíritu de la Ley Nº 26.862 de fertilidad y su decreto reglamentario Nº 956/13 es brindar la posibilidad de ser padres siempre que la imposibilidad de las personas devenga de alguna patología o que por medios naturales no lo puedan lograr”.
Advirtiendo criterios restrictivos de interpretación normativa, que ponen en riesgo los derechos sexuales y reproductivos de la pareja, el Defensor del Pueblo de la Nación consideró que es incorrecto afirmar que el espíritu de la Ley de Fertilización Asistida y su Decreto Reglamentario haya sido exclusivamente posibilitar ser padres a aquellas personas con alguna patología o dificultad para concebir por la vía natural porque en sus artículos se incluye a todas las personas que por otras causas tampoco pueden procrear, como por ejemplo, a las familias nacidas a partir del matrimonio igualitario o personas solas que no tienen un compañero o compañera pero quieren ser padres.
El propio Decreto expresa en sus considerandos que en dicha ley prevalecen “… los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. El derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana...”
Se advierte así que los argumentos expuestos por la Obra Social denotan un claro desconocimiento de la voluntad de la ley y un apartamiento palmario de los derechos fundamentales de las personas.
En otro orden de ideas, la Obra Social refiere que su auditoría médica resolvió no hacer lugar a la cobertura del tratamiento toda vez que la afiliada se había sometido ‘de manera voluntaria’ a una práctica de ligadura tubaria bilateral, optando por perder su capacidad reproductiva.
En dicho sentido, cabe preguntarse si es correcto afirmar que la señora decidió voluntariamente someterse al procedimiento de contracepción quirúrgica, ya que denunció que estaba pasando por una situación de violencia de género en la que no se encontraba en condiciones de tomar una decisión plena.
Por otra parte, la Ley Nacional No 26.130 permite que “toda persona mayor de edad pudiera acceder de manera voluntaria a los procedimientos de contracepción quirúrgica en los sistemas de salud públicos, así como también en los agentes del seguro nacional de salud y las empresas de medicina prepaga con cobertura del 100 %”. No se desprende que se requiera expresar fundamento alguno para acceder a las mismas. Tampoco surge de la norma que se trate de un proceso irreversible. Sin embargo lo más destacable es que nada dice acerca de la prohibición o impedimento para revocar la decisión adoptada y optar, luego, por volver a concebir.
Esto último es de especial trascendencia puesto que el avance tecnológico y el progreso científico en la actualidad permiten que una mujer con ligadura tubaria bilateral pueda quedar embarazada a través de las técnicas de reproducción humana asistida. Denegar la posibilidad de acceder a las mismas forma parte de una construcción que carece de sustento fáctico y jurídico, y por ende, no puede tomarse más que como una interpretación limitada de los alcances de los derechos subjetivos sexuales y reproductivos.
Véase que la Ley Nacional No 26.529 (derechos del paciente) expresa “...El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad...”, de lo cual se sigue que las decisiones sobre el propio cuerpo y la capacidad reproductiva de un sujeto se encuentran inmersas dentro del campo de la intimidad del individuo, esfera que pertenece a su privacidad y por tanto se encuentra exenta de injerencias de terceros en tanto ello no ofenda el orden y la moral pública. Por tal motivo, decisiones de esta naturaleza, se encuentran dentro de la dimensión constitucional de la dignidad de las personas y el libre desarrollo de la personalidad.
Por todo ello y porque de adoptarse la postura restrictiva que pretende hacer valer la Obra Social se atentaría contra el derecho a la vida familiar que pretenden iniciar la interesada y su pareja, se dictó la recomendación a la Obra Social para que autorice el citado procedimiento de fertilización asistida y se puso en conocimiento de lo actuado al Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), para que tome la intervención que considere pertinente.
